在商事合同中，争议解决条款的约定直接关系到纠纷发生时的救济路径选择。然而，实践中经常出现合同同时约定仲裁和诉讼两种争议解决方式的情形，这种"或裁或审"条款的效力如何认定？本文结合近年五个典型案例，从司法实践角度进行分析。
在商事合同中，争议解决条款的约定直接关系到纠纷发生时的救济路径选择。然而，实践中经常出现合同同时约定仲裁和诉讼两种争议解决方式的情形，这种"或裁或审"条款的效力如何认定？本文结合近年五个典型案例，从司法实践角度进行分析。
一、法律依据
根据我国《仲裁法》第二十七条（原2017版第16条）规定：
仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁机构。
第三十一条（原2017版第20条）规定：
当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。
此外，对于涉外仲裁协议的效力审查，还需注意以下规定：
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
二、典型案例
▎案例一：单边选择性仲裁条款有效
柬埔寨光纤公司诉国家开发银行案 —— 北京金融法院
2015年7月28日，柬埔寨光纤公司与国家开发银行签订PLEDGE AGREEMENT（质押合同），其中第23条约定：
除非质权人另有选择，因本协议引起的或与之有关的所有争议、分歧或要求，包括本协议的存在、有效性、解释、履行的问题，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）根据提起仲裁时有效的CIETAC仲裁规则进行仲裁，仲裁地点为北京，仲裁是终局性的，仲裁程序应以英语进行。
23.2同时约定：尽管有第23.1条的规定，如果质权人选择，双方将服从柬埔寨法院的非排他性管辖权。
2021年10月，贸仲根据上述协议中的仲裁条款受理了国家开发银行的仲裁申请。柬埔寨光纤公司向北京金融法院提起诉讼，要求确认该仲裁预定为"或裁或审"条款，应属无效。
【裁判要点】北京金融法院审理认为，案涉争议仲裁条款系单方选择性争端解决条款，其性质取决于国家开发银行的选择。该约定是双方当事人协商一致的结果，法律对此无禁止性规定。国家开发银行已经向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，并明确放弃向法院起诉的权利的情况下，案涉争议解决条款即形成了确定的、排他的仲裁合意，不属于认定无效的"或裁或诉"条款，应当认定为合法有效。
▎案例二："先裁后诉"条款有效
BY.O诉豫商公司案 —— 上海市第一中级人民法院
2015年5月，BY.O与豫商集团有限公司签订《并购财务顾问服务协议》。合同第6条法律适用与管辖约定：
6.1 本协议根据中国法律订立、执行和解释；本协议争议的解决适用中国法律。6.2 因本协议所引起的或与本协议有关的任何纠纷或争议，首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交于豫商公司住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决。
2020年5月，BY.O向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。豫商公司在提交答辩状期间提出异议，认为本案应通过新加坡国际仲裁中心仲裁解决。
【裁判结果】上海市浦东新区人民法院裁定驳回BY.O的起诉。BY.O不服提起上诉，上海市第一中级人民法院经审理并报上海市高级人民法院审核后，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
▎案例三："单边选择性仲裁条款"有效
范某诉某娱乐公司案 —— 广东省高级人民法院
范某与某娱乐公司（注册地为开曼群岛）签订《普通股期权授予通知书》。该协议中的争议解决条款约定：
(a)除对本协议的可强制执行性、可仲裁性等事项外，其他一切争议通过仲裁解决，但不排除范某向法院申请临时措施、禁止令等的权利；(b)若范某的雇佣所在地为香港、新加坡、或中国内地等地，则将提交香港国际仲裁中心仲裁并适用其规则。...(i)同时，公司（而非范某）有权自行决定，若范某雇佣所在地为中国，可向位于上海的中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁并适用其仲裁规则，范某对此应予同意，而不能选择其他仲裁庭。
后某娱乐公司就上述合同履行产生的争议向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。范某以该条款同时约定诉讼和管辖两种争议解决方式，并指向多个仲裁机构为由向人民法院申请确认仲裁协议无效。
【裁判要点】生效裁判认为，案涉争议解决条款仅赋予双方向法院申请临时措施、禁止令的权利，并无将实体争议提交法院处理的意思表示，不能据此认定约定了法院管辖。现某娱乐公司已向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁且被受理，双方形成确定、排他的仲裁合意，选定了唯一的仲裁机构，故仲裁条款合法有效，应驳回范某的申请。
▎案例四：主从合同仲裁条款的独立性
纬通公司诉惠州市政府案 —— 最高人民法院
纬通公司与嘉城公司签订《港澳广场总承包工程合同》，约定由该合同引起的争议通过仲裁解决。后惠州市政府为嘉城公司提供担保，担保合同中未约定仲裁条款。
嘉城公司注销后，纬通公司起诉惠州市政府要求其承担担保责任。该案上诉至最高人民法院。
【裁判要点】最高法裁判认为，本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系纬通公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系。纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳回纬通公司的起诉，依法应予纠正。
▎案例五：涉外仲裁条款适用外国法的判定
雷迪东方公司诉德国艾必奇公司案 —— 江苏省高级人民法院
雷迪东方公司与德国艾必奇公司订立《IBG协议》。该协议第14.2条约定，就本协议发生的争议，任何一方有权向主管法院提起诉讼。第14.3条约定，因本协议引起或与本协议有关的争议应提交德国仲裁协会进行仲裁。
之后，双方当事人就履行该协议产生争议，雷迪东方公司向南京市中级人民法院提起诉讼。德国艾必奇公司提出管辖异议，主张双方当事人订立了仲裁条款，人民法院对本案没有管辖权。
【裁判结果】江苏省高级人民法院认为，《IBG协议》第14.3条选定的仲裁机构为德国仲裁协会，仲裁机构所在地在德国。该仲裁条款效力应适用德国法律。经查明，德国《民事诉讼法》没有规定"或裁或审"条款无效。德国法院判例认为，"或裁或审"条款之间没有矛盾，可以同时适用，纠纷应当提交仲裁解决，有关诉讼管辖的约定仅在当事人未提出仲裁协议或放弃仲裁时适用。故涉案仲裁条款有效，裁定驳回上诉，维持原裁定。
三、律师提醒
涉外仲裁需考量多数国家法律更支持仲裁条款效力
若仲裁地或仲裁机构所在地在国外，应适用仲裁地法律或仲裁机构所在地法律审查仲裁条款效力，很多国家法律中没有规定"或裁或诉"条款无效（如德国）。
英美法系普遍尊重缔约双方意思自治，只要合同中约定了可以通过仲裁解决争议，即使没有指定仲裁机构，没有指定适用法律，仍然可以启动临时仲裁程序。例如，英国法院在Aiteo v. Shell案中明确，仲裁条款隐含"不在法院起诉"的否定契约。一方选择仲裁后，另一方应受约束，不得另行起诉。
对于单边选择性仲裁条款，阿联酋、巴西、韩国、捷克、印度、印度尼西亚、匈牙利、波兰、法国、罗马尼亚、土耳其等国家的司法实践对此类条款持谨慎或否定态度，可能以缺乏对等性、显失公平为由否定条款效力。
《纽约公约》第2条第3款要求缔约国承认仲裁协议，除非其"无效、失效或无法执行"（null and void）。非对称条款本身不构成无效理由。
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