企业并购和投融资中应特别关注目标企业所涉越权担保风险

文章摘要:

上海专业合同纠纷律师提醒您关注,企业并购和投融资中应特别关注目标企业所涉越权担保风险;债权人对越权担保未尽审查义务,担保无效

公司担保

1.中办、国办于2021年7月7日印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》,其中第四条强调:强化重大证券违法犯罪案件惩治和重点领域执法,依法严厉查处大案要案…对资金占用、违规担保等严重侵害上市公司利益的行为,要依法严肃清查追偿,限期整改。”

2.根据新闻报道,昔日“私募一哥”, 敢死队总舵主徐翔出狱。

3.徐翔家族持股占27.77%的宁波中百(600857)股价在龚东升越权担保案中逆势攀升87.26%,却在徐翔即将出狱前暴跌,三天跌幅达13.68%。

违规担保“顽疾”难除

一直以来,违规担保在A股市场几成“顽疾”。为了整治违规担保问题,财政部、证监会、最高人民法院出台过多份文件,但效果甚微,每年都有因违规担保而爆雷的事件发生。

违规担保问题之所以成为顽疾,与我国既往法律对违规担保问题的处理规则模糊,司法裁判不统一,刑法打击力度较轻,导致控股股东进行违规担保后的获利和应承担的责任不成正比有很大关系。新的《证券法》和《刑法》修正案(十一)将违法违规行为的罚款和量刑都大幅提升,《九民纪要》和《民法典》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》对于违规担保问题的裁判规则进行了明确和统一,为企业合规风控以及投融资并购提供了指引。

股票发行注册制改革是资本市场健康发展的必经之路,这是将公司上市交还给市场的表现。在注册制下,要强化市场主体的责任,对于如违规担保等违法违规行为严惩不贷。

 

宁波中百越权担保案背景介绍

 

宁波中百(股票代码600857),全称为宁波中百股份有限公司,于1994年在上海证券交易所上市。后被哈尔滨工业大学八达集团公司控股,并更名为工大首创。在2009年国企改制中,龚东升控制的深圳九策通过摘牌方式以3.8亿元受让八达集团70%的股权,从而成为工大首创的实控人。

2014年1月24日,八达集团与徐翔控制的上海泽添投资发展有限公司达成股票转让协议,将35,204,752股流通股(占总股本的16.65%)转让给上海泽添投资发展有限公司,名称改回宁波中百。从而上海泽添成为宁波中百的控股股东,徐翔成为实控人。

实际上,在龚东升将宁波中百上述股份转让给徐翔之前的2013年4月16日,龚东升与其控制的另一家公司天津市九策高科技产业园有限公司(简称“天津九策”)与中国建筑第四工程局有限公司(以下简称“中建四局”)签订《工程款债务偿还协议书》,约定天津九策欠付中建四局的天津九策高科技产业园基地一期工程款9.47亿元的清偿问题,同时约定由工大首创作为担保方之一向天津九策提供保证担保。涉及担保金额(不含利息)占工大首创2012年度经审计后的净资产的179.87%。

该担保未经过工大首创董事会或股东会决议。根据宁波中百和徐翔老婆应莹公布的情况,直至2016年4月12日,宁波中百收到中建四局邮寄的《关于敦促贵司承担担保责任的函》,才知晓龚东升埋下了这个大雷。2016年4月18日,宁波中百首次公告了中建四局向其发送要求履行担保责任函件的相关事项。2016年6月27日,中建四局就与宁波中百的保证合同纠纷向广州仲裁委员会提起仲裁申请,广州仲裁委员会受理了该仲裁事项。

2017年9月20日,广州仲裁委员会作出〔(2016)穗仲案字第5753号〕《裁决书》。仲裁庭裁决如下:宁波中百就天津九策欠付的全部债务5.27亿元向中建四局承担连带清偿责任;该案仲裁费355.13万元由宁波中百承担。2017年9月22日,宁波中百收到《裁决书》后予以披露。

宁波中百向广州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决,广州中院于2020年6月12日驳回宁波中百的申请。后中建四局向北京市一中院申请执行,并冻结宁波中百持有的西安银行股权95110000股,市值约5.3亿元。

 

《公司法》时代对于越权担保的裁判思路

 

《公司法》第16条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

依据该条款,意味着公司担保行为并非法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会、董事会等权力机关决议为基础。法定代表人未经授权代表公司向外提供担保的,构成越权担保。

《公司法》第16条只给出了关于越权担保的界定,却没有给出解决方案。而关于越权担保的争议,实质上反映了公司财产稳定与交易安全两种价值的冲突。

对于如何平衡这两种价值冲突,在很长一段时间内,由于法官和仲裁员对《公司法》第16条的理解存在巨大差异,导致法院和仲裁员针对公司对外担保合同效力的裁判出现截然相反的情况,这种裁判的不确定性常发生在不同地域、不同层级的法院之间。其中存在一种典型的裁判思路就是以《公司法》第16条为效力性强制规范为由,直接判定担保合同无效。其观点认为《公司法》第16条是一条带有强制性的法律条款,根据《合同法》第52条的规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同属于无效合同。且在最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第14条,违反效力性强制性规范会导致合同无效。据统计,在2010年至2011年,涉及担保的114个判决,直接被认定为无效的有80件,无效认定率高达66.7%。而自2016年后,可查的144个案件中涉及公司担保行为认定,以《公司法》第16条为效力性强制规定导致公司担保被认定无效的案件仅有23个,无效认定率只有16%。可见司法实践对于法定代表人对外越权担保的纠纷裁判思路发生了极大的转变。

 

《九民纪要》和《民法典》关于越权担保的裁判思路

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)第17条的规定,法定代表人未经授权代表公司向外提供担保的,构成越权担保,但认为《公司法》第16条不直接影响担保合同的效力。而应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

《民法典》合同编第504条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七条对法定代表人越权担保的效力问题的裁判规则进行了明确,公司对外担保首先应认定代表行为的效力,即担保合同是否对公司发生效力,而非直接认定合同效力。如果担保合同对公司不发生效力,则无论合同是否有效,公司均不承担责任,而由法定代表人或者负责人履行合同义务或承担赔偿责任。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

若提供越权担保的公司为公众公司,则债权人应主动审查该上市公司的相关公告,若其未尽到审查义务,即上市公司未对该担保进行公告,而债权人接受担保的,应视为非善意相对人,公司不承担担保责任。

 

企业对外担保的风险管控

在企业合规管理以及并购中,企业对外担保一直是最具有摧毁性的风险项。而该类担保不需要进行登记,很多无处可查,具有很大的隐蔽性,对于并购方或者企业非控股股东来说相当于埋下了一颗随时会引爆的雷而不自知。对于接受担保的债权人来说,由于未尽到审查义务导致担保无效,则债权失去保障。

另外需要提及的一个风险是,由于仲裁裁决书不对外公布,许多企业为了保护商业秘密而在合同中设置仲裁条款。相对于法院判决来说,仲裁裁决更保护当事人的意思自治。例如根据法律规定,若合同约定违约金过高,当事人可以要求法院进行调整,一般违约金不应超过实际损失的30%;但在仲裁中,仲裁机构即使裁决支持了较高的违约金,当事人也必须接受。仲裁为一裁终局,不像司法诉讼还可以上诉,申诉申请再审。根据《仲裁法》的规定,法院只对仲裁程序是否合法进行审查,而对实体处理部分,例如法律适用错误,不属于仲裁司法审查范围。

例如宁波中百担保案,其于2018年向广州中院申请撤裁,但因不符合《仲裁法》第58条规定的法定情形而失败。这些法定理由包括:
(一)没有仲裁协议的;
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(四)裁决所依据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,循私舞弊,枉法裁决行为的。

这也提醒一些与大企业合作的公司,在面对违约风险大,违约金高,而对方在合同中设置仲裁条款时,应十分谨慎评估可能的法律风险。

(本文不构成投资建议)

作者 李海权律师 15001793700

上海律师-企业并购和投融资中应特别关注目标企业所涉越权担保风险

  • 暂无相关文章
|分类目录:侵权 |信托 |债权债务 |公司法 |公司股权 |合同纠纷 |律师咨询 |房产纠纷 |房地产 |经典案例 |金融证券